同性婚姻的非同性戀反對者經(jīng)常爭辯說，這個概念在術(shù)語上是自相矛盾的：根據(jù)定義，婚姻是一種異性關(guān)系。然而，稍等片刻，就會發(fā)現(xiàn)這種說法是多么令人不滿意?；橐鲎鳛橐环N制度，不是一種自然現(xiàn)象，而是一種法律結(jié)構(gòu)，因此，它是由法律人為定義的。因此，法律可以選擇如何定義婚姻以及如何限制對婚姻的訪問。每個社會都以一種對自身和自身（經(jīng)濟(jì)）需求有意義的方式定義婚姻，不同的社會對其定義也不同。事實上，他們隨著時間的推移改變了他們的定義，更好地反映了同時代的社會價值觀。例如，英國社會的一些元素將其定義為一種終生的關(guān)系，擺脫這種關(guān)系是根本不可能的，其他人接受離婚的想法。英國社會的一些成員將婚姻定義為不超過兩個人之間的關(guān)系；其他人將其定義為包括一夫多妻制的關(guān)系。關(guān)鍵是沒有一個普遍接受的、自然的婚姻定義。說婚姻根據(jù)定義是異性戀完全是循環(huán)的，因為婚姻就是這樣定義的。

　　男女同性戀平等的反對者經(jīng)常爭辯說，婚姻需要保護(hù)免受同性攻擊，因為作為一種制度，它是建立穩(wěn)定社會的基本組成部分。(Sullivan 1997)英國法律對男子嫁給已故妻子的母親的限制在 1986 年被廢除。（1986 年婚姻（禁止關(guān)系等級）法案）在美國，對異族通婚的限制被認(rèn)為不再可持續(xù)愛訴弗吉尼亞 388 US 1 (1967)）。換言之，應(yīng)不斷審查所有限制，取消一項限制本身并不意味著取消另一項限制。今天，可以完全合理地說，排除亂倫和一夫多妻的關(guān)系繼續(xù)服務(wù)于重要的社會功能；雖然將同性伴侶排除在婚姻之外沒有任何意義，但自我指涉的目的是維持當(dāng)前的定義。

　　1973 年《婚姻訴訟法》第 11(c) 條規(guī)定，如果雙方“不是分別為男性和女性”，則婚姻無效。盡管該條款在同性婚姻方面顯然不允許有任何回旋余地，但值得注意的是，當(dāng)問題首次出現(xiàn)在Corbett v Corbett [1971] P 83法院認(rèn)為該款同樣適用于試圖以新性別結(jié)婚的變性人。此外，盡管現(xiàn)代法律現(xiàn)在堅持雙方是“分別是男性和女性”——這一短語能夠以強(qiáng)調(diào)性別而非生理性別的方式進(jìn)行解釋，從而允許涉及變性者的婚姻——英國人法院一貫支持限制性的 Corbett 解釋。此外，在面對變性人投訴英國法律阻止他們進(jìn)入有效婚姻時，歐洲人權(quán)法院三度證明了這些案件中的做法是正確的。

　　在Kjeldsen v Denmark (1979-80) 1 EHRR 711, AT 731 一案中，歐洲公約是“旨在維護(hù)和促進(jìn)民主社會的思想和價值觀的工具”。法院在Handyside V United Kingdom (1979-80) 1 EHRR 737, At 754 中解釋了這些想法和價值觀，是“多元、包容、博大”。如果我們接受靈活解釋與多元包容原則的合法結(jié)合，顯然不能排除第十二條對同性婚姻的承認(rèn)。鑒于兩個歐洲國家——荷蘭和比利時——近年來已立法允許同性婚姻，這一點尤其如此。歐盟內(nèi)的大多數(shù)國家現(xiàn)在已經(jīng)通過了允許同性注冊伙伴關(guān)系的法律（諾里：2003 年），或者后來的歐洲文書——歐盟基本權(quán)利憲章——宣布有權(quán)以不提及性別的方式結(jié)婚。此外，在Goodwin v United Kingdom (2002) 35 EHRR 在第 100 段，歐洲法院假定這種對男性和女性的任何提及的省略是故意的。

　　在這樣的背景下，重新審視對第 12 條的解釋可能是合適的。事實上，鑒于實際上從未直接向斯特拉斯堡法院或委員會提出關(guān)于第 12 條（單獨，或結(jié)合第 14 條）賦予與同性結(jié)婚的權(quán)利，n61 至少有機(jī)會檢驗這一主張。但是，這種對第 12 條的重新解釋的建議會是什么樣子呢？首先，回顧歐洲對同性關(guān)系的法律承認(rèn)大大增加，至少可以爭論的是，第 12 條是否適合被解釋為授予普遍的結(jié)婚權(quán)，而提到男人和女人只是指該權(quán)利存在于有利于成年人而非未成年人的事實。這條規(guī)定當(dāng)然可以這樣解讀，因為沒有限制性的詞，根據(jù)該條款，男人只有與女人結(jié)婚的權(quán)利（反之亦然）。讓我們假設(shè)（并非不合理）同性婚姻立法將在未來 10 至 20 年內(nèi)在歐洲擴(kuò)散。那么，我們?nèi)绾纹谕乱淮蓪W(xué)生在第一次閱讀該條款時對其進(jìn)行解釋？對他們來說，在一個廣泛允許同性婚姻的歐洲長大，按照婚姻僅限于成年人的規(guī)范而不是純粹為異性戀結(jié)婚的規(guī)范來閱讀這篇文章，難道不是完全合理的嗎。
 

　　亞非法律體系的一個重要特征是自近代以來一直保持屬人法體系。這些州傾向于在這樣一個前提下運作，特別是在家庭法領(lǐng)域，相關(guān)群體的習(xí)慣法和宗教法占優(yōu)勢，并且通常管轄該群體成員之間的關(guān)系。雖然在殖民時期和后殖民時期，國家法律經(jīng)常干預(yù)以規(guī)范這些屬人法的要素，但后者仍然在很大程度上構(gòu)成了社會秩序的基礎(chǔ)，因此也構(gòu)成了法律秩序的基礎(chǔ)。（妓女：1975）

　　在這樣的系統(tǒng)中，允許在不同構(gòu)成的族裔社區(qū)之間進(jìn)行更大范圍的自律。這種情況被描述為“弱”的法律多元化。（格里菲思：1986 年）。在這種情況下，國家通過“官方法律”主張形式上的優(yōu)越性，同時允許維護(hù)和承認(rèn)從屬法律秩序產(chǎn)生的后果。這種方法與大多數(shù)西方單一制國家的做法大不相同，西方單一制國家的特點是國家法律體系通常要求法律秩序的專屬空間，因此承認(rèn)非國家秩序系統(tǒng)的空間很小（如果有的話）。他們還傾向于強(qiáng)調(diào)將統(tǒng)一性作為法律發(fā)展的理想目標(biāo)。正如我們在下面看到的，這個目標(biāo)不適合亞非社會的多元性質(zhì)，并且也導(dǎo)致了適應(yīng)在西方社會中重建的亞非法律文化的問題。亞非法律制度的上述特點，

　　在許多亞非社會中，一夫多妻制是一種長期存在的做法，官方法律領(lǐng)域經(jīng)常承認(rèn)這一做法。然而，不同的州對其法律控制采取了不同的方法，盡管獨立后家庭法改革帶來了現(xiàn)代化的欣快感，但很少有人可以說徹底廢除了它。在英國大部分少數(shù)民族起源于南亞的國家中，已經(jīng)嘗試了各種法律監(jiān)管方法。印度的現(xiàn)代印度教法律也涵蓋佛教徒、錫克教徒和耆那教徒，在這方面走得最遠(yuǎn)，并可能將其定為犯罪。根據(jù)1955 年印度教婚姻法第二次婚姻也可能被宣布無效。然而，這并沒有阻止印度法院承認(rèn)一夫多妻制的法律后果，因為充分執(zhí)行成文法通常會導(dǎo)致有關(guān)婦女和兒童的不公正。在巴基斯坦和孟加拉國，印度教徒繼續(xù)受印度教屬人法的約束，允許一夫多妻制。就在獨立之前，印度印度教的法律規(guī)定也以類似的形式在肯尼亞和烏干達(dá)（盡管不在坦桑尼亞）適用，但后果尚未確定。另一方面，穆斯林伊斯蘭教法在印度得到承認(rèn)，允許穆斯林男子最多娶四個妻子，盡管這方面沒有法律規(guī)定并不意味著法院對一夫多妻制及其后果沒有任何控制.（曼斯基：2001）

　　在所有這些南亞司法管轄區(qū)中，一夫多妻制繼續(xù)被視為印度教徒、穆斯林和其他人之間的一種社會習(xí)俗。然而，值得注意的是，沒有任何州法律，也可以說沒有習(xí)慣法、屬人法或宗教法承認(rèn)男性可以不受約束地娶盡可能多的妻子，并且有一些規(guī)范在不同層面規(guī)范這種做法。尤其是當(dāng)?shù)谝蝗纹拮臃磳Φ诙位橐龌虮挥行нz棄而沒有獲得妻子的權(quán)利或因離婚而應(yīng)繳納的會費時，或者當(dāng)?shù)诙纹拮颖或_相信之前沒有婚姻關(guān)系時. 另一方面，盡管許多評論家認(rèn)為徹底禁止對南亞國家來說是正確或明顯的做法，但這實際上可能不是正確的做法。盡管在印度、土耳其和突尼斯，此類立法已作為印度教法律現(xiàn)代化的一種手段獲得通過，但它并沒有免除官方論壇為婦女和兒童的困境尋找適當(dāng)解決方案的責(zé)任，反而導(dǎo)致了“轉(zhuǎn)入地下”的做法。n8 不加批判地接受一夫多妻制在其原籍國已在立法上“廢除”的觀點可能是為什么英國很少報道有關(guān)印度教徒、錫克教徒或來自土耳其的移民的案件的部分原因。

　　在英國的Prakasho v Singh [1966] P 233, [1967] 1 All ER 737案中，被忽視的妻子訴諸法院的權(quán)利遭到丈夫的抵制，理由是他們在印度慶祝的錫克教婚姻已于它可能是一夫多妻制的基礎(chǔ)。然而，為了提供補救措施，分庭法院認(rèn)為有必要認(rèn)定1955 年印度教婚姻法婚姻發(fā)生后頒布的，已將婚姻轉(zhuǎn)變?yōu)橐环蛞黄拗啤ｋm然法官的行為是可以理解的，因為他清楚地看到提出潛在的一夫多妻問題只是為了挫敗妻子的主張，但本案也證實了自 1955 年法案以來的虛構(gòu)，印度教、錫克教、耆那教或佛教婚姻只能一夫一妻制。英國法律還根據(jù)1861 年《侵害人身罪法》第 57 條將一夫多妻制定為刑事犯罪。在R v Sagoo [1975] QB 885 中一名來自肯尼亞的錫克教男子，他在 1960 年通過印度啟發(fā)的立法之前結(jié)婚，然后在英國與另一名婦女結(jié)婚。他對重婚的信念得到了維持，因為雖然他的第一次婚姻可能是一夫多妻，但由于在英格蘭獲得了選擇的居籍，這次婚姻已轉(zhuǎn)變?yōu)橐环蛞黄拗苹橐?。因此，在英國再次結(jié)婚使他面臨重婚指控。因此，這兩個案例都說明了施加壓力以推動地下一夫多妻制的不同方式

　　至少在 19 世紀(jì)后期，英國法律發(fā)現(xiàn)一夫多妻制的概念在其法院內(nèi)難以處理，甚至難以為爭議的目的而承認(rèn)，即使在當(dāng)事人根據(jù)協(xié)議結(jié)婚的情況下，法院也堅持自覺的基督教觀點。承認(rèn)一夫多妻制的海外法律制度。這種不愿在一夫多妻案件中給予承認(rèn)或裁決救濟(jì)在很大程度上是由于海德訴海德案的決定投下了長長的陰影，彭贊斯勛爵在該案中宣布，“根據(jù)基督教世界的理解，婚姻可以為此目的而被定義”作為一男一女一生的自愿結(jié)合，排除其他人”。

　　有理由認(rèn)為，到英國的移民并不處于特權(quán)地位，并應(yīng)符合英國的行為標(biāo)準(zhǔn)。然而，在我們看來，如果英國法律在切實可行的范圍內(nèi)將與其他已婚人士相同的家庭權(quán)利和義務(wù)強(qiáng)加給他們，那么一夫多妻婚姻的當(dāng)事方更有可能符合英國標(biāo)準(zhǔn)。拒絕所有救濟(jì)并不能改變在英格蘭安家的人們的行為標(biāo)準(zhǔn)。相反，拒絕救濟(jì)不僅允許當(dāng)事人逃避在另一法律制度下合法締結(jié)的義務(wù)，而且往往會使一夫多妻的情況長期存在，因為婚姻無法結(jié)束。

　　在著名的Hussain v Hussain [1982] 1 All ER 369, (1983) 4 FLR 一案中，在英國沖突法下，發(fā)展中的社會情景的潛在后果已達(dá)到頂峰。 339本案涉及婚姻糾紛，涉及一對事實上的一夫一妻制婚姻的夫婦。他們于 1979 年在巴基斯坦結(jié)婚，后來妻子以丈夫的“不合理行為”為由向法院申請司法分居法令。丈夫依賴婚姻訴訟法第 11(d) 條完全否認(rèn)他已婚，婚姻可能是一夫多妻制，這種解釋符合大多數(shù)評論家的觀點。然而，上訴法院明智地不允許他依賴這種似是而非的推理，因為他顯然已經(jīng)結(jié)婚了。法院認(rèn)定，他不可能是一夫多妻制的，因為作為英國戶籍，他的結(jié)婚資格受英國法律管轄，該法律只允許一夫一妻制婚姻。因此，他雖然是一夫一妻制，但合法地結(jié)婚了。法院還注意到英國“日益多元化的社會”，如果做出相反的決定，保爾特指出，它將“對這里的穆斯林社區(qū)產(chǎn)生廣泛而深遠(yuǎn)的影響”。然而，

　　因此，關(guān)鍵問題是英國法（而且似乎更普遍的歐洲國際私法）的一個更廣泛問題的征兆，即一直未能區(qū)分屬人法和相關(guān)管轄法。(Foblets & Strijbosch: 1999)因此，當(dāng)英國的住所成立時，一個人根本就沒有能力締結(jié)一夫多妻的婚姻?；拘畔⑹?，在這種情況下，英國法律尋求絕對控制個人的屬人法?？紤]到住所的概念被視為能力的主要決定因素，而且這個概念本身是笨拙和不確定的，這就為各種同化主義假設(shè)或排他性議程在實際案件中通過酌處權(quán)發(fā)揮作用留下了空間。在這種情況下，將移民本質(zhì)上混合的法律現(xiàn)實邊緣化往往會產(chǎn)生移民影響。即使在侯賽因類型的情況下，考慮到這對夫婦實際上是一夫一妻制的婚姻。

　　多元主義是英國作為一個國家的主要特征，盡管這一陳述，正如將要證明的那樣，暗示了一種理論，而其本身并不是現(xiàn)實的反映。存在種族多元化。再次，宗教多元化與基督教、伊斯蘭教和其他傳統(tǒng)宗教 宗教多元化加劇了種族多元化。因此，鑒于多種文化和宗教表明婚姻存在多元化，因為不同的文化應(yīng)該為我們提供關(guān)于婚姻的構(gòu)成和婚姻的組成部分的不同觀點和規(guī)則，因此這應(yīng)該是。此外，在許多歐洲人和英國人日益自由的心態(tài)中，同性關(guān)系的發(fā)生引發(fā)了有趣的多元化論點。然而，有人會爭辯說，事實并非如此，盡管關(guān)于婚姻的確切構(gòu)成的不同觀點越來越多，但法律多元化在現(xiàn)代英國憲法中并不容易成為婚姻理論。得出的結(jié)論是，法律多元化不是一個有效的理論，在英國與婚姻無關(guān)。這項任務(wù)將證明州和社區(qū)法律在婚姻領(lǐng)域存在很大沖突。這項作業(yè)將探討同性婚姻和一夫多妻制的問題。有關(guān)類似于婚姻的關(guān)系的問題，例如一對夫婦與他們的孩子住在一起，但未婚的問題將不會被討論，并且被認(rèn)為不在本文的范圍內(nèi)。

 

　　在他的“家庭社會學(xué)導(dǎo)論”中，涂爾干（1888 年；1975 年）引用了婚姻關(guān)系研究的三個主要來源：“通過民族志和歷史為我們所知的法律、習(xí)俗，最后是家庭人口學(xué)”。的確，法律“比習(xí)俗具有更高的客觀性，但由于它的形式更加固定，因此通常代表更珍貴的文件”。他補充說，有時會出現(xiàn)時間滯后，因為法律的變化可能比海關(guān)慢。今天，法律有時會走在習(xí)俗之前，特別是由于國際社會對家庭法民主化的壓力。事實上，批準(zhǔn)《消除對婦女一切形式歧視公約》（CEDAW）以及其他國際協(xié)定導(dǎo)致一些國家審查家庭權(quán)利，以此作為其融入國際秩序和世界文明的信號（Engle-Merry， 2003）。因此出現(xiàn)的問題是，法律是否變得不切實際，更多地與國際表面或“沒有意義的手勢”有關(guān)（Banda，2003），而不是管理婚姻關(guān)系的一種方式，后者通常受普通法甚至根據(jù)宗教規(guī)定或習(xí)俗。

 

　　通過同性婚姻和一夫多妻制的例證，證明了婚姻狀態(tài)和社區(qū)之間的巨大沖突。西方社會應(yīng)該充滿活力，對不斷變化的婚姻觀念保持警惕，并意識到在當(dāng)今多元化的文化社會中，婚姻和終身承諾對不同的人意味著不同的事情。目前的法律與婚姻對許多人的意義有很大的沖突。這意味著法律和社區(qū)之間存在很大沖突，并且與該特定機(jī)構(gòu)相關(guān)的法律多元化并不存在。

　　另一方面，可以說從其他文化“引進(jìn)”的一夫多妻制實際上是一種過時的制度，正是它被引入英國法律才導(dǎo)致了沖突。也就是說，這些做法來自其他社會不那么多元化的國家，實際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于西方的觀念，這些理想最終會趕上西方的婚姻觀念。

　　盡管有人爭辯說，英國的移民并不處于特權(quán)地位，并且應(yīng)該符合英國的行為標(biāo)準(zhǔn)。然而，在我們看來，如果英國法律在切實可行的范圍內(nèi)將與其他已婚人士相同的家庭權(quán)利和義務(wù)強(qiáng)加給他們，那么一夫多妻婚姻的當(dāng)事方更有可能符合英國標(biāo)準(zhǔn)。拒絕所有救濟(jì)并不能改變在英格蘭安家的人們的行為標(biāo)準(zhǔn)。相反，拒絕救濟(jì)不僅允許當(dāng)事人逃避在另一法律制度下合法締結(jié)的義務(wù)，而且往往會使一夫多妻的情況長期存在，因為婚姻無法結(jié)束。

　　關(guān)于同性婚姻，Kjeldsen v Denmark (1979-80) 1 EHRR 711, AT 731 一案表明，《歐洲公約》是“旨在維護(hù)和促進(jìn)民主社會的思想和價值觀的工具” '。法院在Handyside V United Kingdom (1979-80) 1 EHRR 737, At 754 中解釋了這些想法和價值觀，是“多元、包容、博大”。并且正如我們所證明的，如果我們接受靈活解釋與多元化和寬容原則的合法結(jié)合，顯然不能排除第 12 條對同性婚姻的承認(rèn)。鑒于兩個歐洲國家——荷蘭和比利時——近年來已立法允許同性婚姻，這一點尤其如此。歐盟內(nèi)的大多數(shù)國家現(xiàn)在已經(jīng)通過了允許同性注冊伙伴關(guān)系的法律（諾里：2003 年），或者后來的歐洲文書——歐盟基本權(quán)利憲章——宣布有權(quán)以不提及性別的方式結(jié)婚。此外，在Goodwin v United Kingdom (2002) 35 EHRR 在第 100 段，歐洲法院假定這種對男性和女性的任何提及的省略是故意的。因此，就單性婚姻而言，可以說社會和法律制度確實存在沖突，應(yīng)該采取行動讓法律制度修改規(guī)則，以允許現(xiàn)在社會中存在的更加多樣化的文化，并承認(rèn)法律多元化。深圳專業(yè)離婚律師事務(wù)所